[25]相对于历史上有害倾向准则，明显而现实危险准则是一个进步，它使批评政府的言论不再必然有罪。

[17]他进一步解释认为要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。查费教授在1919年以言论自由市场理论为基础赋予了言论自由追求真理和推动社会进步的公共利益。

煽动性诽谤的废止及美国言论自由的转向是美国民主由共和民主向多元民主转型的必然结果。一个社会是否将淫秽或者出版物藐视视为犯罪，都不会改变这个社会的性质。根据普通法的理论，煽动性诽谤所要保障的不仅仅是官员个人的名誉，更重要的是自由赖以存在的社会秩序。这一事实使得言论自由的政治权力属性被业已普遍认可个人权利性质所掩盖，人们在很长一段时间内将言论自由仅仅看做是一项个人权利和自由。[34]Gordon Wood, The Creation of the American Revolution (1776-1787) (1969), p136, 24-25, 转引自《积极自由》，[美]斯蒂芬?布雷耶著，田雷译，北京：中国政法大学出版社，2011年，第18页。

尽管言论自由市场理论对煽动性诽谤提出了挑战，但仍未能将其彻底废止。霍姆斯在该案中提出了判断事后惩罚是否合宪的 明显而现实危险准则，并在随后的Abrams v. United States[10]案中阐明了这一准则的理论基础：言论的自由市场[11]。言论自由意味着不能对出版物进行事先审查，并不意味着在其出版后不受惩罚。

250 U.S. 630 (1919) .[12]《纽约时报》刊登了一则内容部分失实的涉及到蒙哥马利市警察的支持民权运动的广告，亚拉巴马州蒙哥马利市专员、警察局长沙利文以诽谤为由对《纽约时报》提起诉讼，亚拉巴马州法院和最高法院一致裁定诽谤指控成立，判定《纽约时报》向原告支付50万美元一般损害赔偿金。[32]卡尔文教授评价极富预见性，正是以纽约时报案所阐明的作为政治权力的言论自由为基础，联邦最高法院给予公共讨论的近乎于绝对的保护。个人为了社会利益应该节制自己的欲望，如果个人自由被认为损害了公共利益，那么政府和社会有义务也有责任对其加以干涉，这不是对自由的破坏，而是自由的应有之意。故而，煽动性诽谤在美国历史上很长一段时间内被认为构成言论自由的适当界限。

当我们把言论自由作为一项个人权利和自由时，就没有办法摆脱自由与放纵的逻辑区分，也就没有办法彻底否定政府对言论进行事后惩罚的合理性，故而始终无法废止煽动性诽谤。[28]See Leonard W. Levy, Emergence of a Free Press, p7.[29]See Stephen M. Feldman, Free Expression and Democracy in America, pp90-92,106.[30]参见[美]亚历山大·米克尔约翰著：《表达自由的法律限度》，第1-2、21-22页。

尽管英美普通法从未以概念化形式对煽动性诽谤进行准确界定，但从实践来看，任何对政府的构成、性质及政策的批评、蔑视或取笑，都会降低人们对政府的尊重，从而有可能被认定为煽动性诽谤。普通法巨擘布莱克斯通对此做了说明：当法律惩罚煽动性诽谤时，绝不意味着它侵害了言论自由。霍姆斯在该案中提出了判断事后惩罚是否合宪的 明显而现实危险准则，并在随后的Abrams v. United States[10]案中阐明了这一准则的理论基础：言论的自由市场[11]。对其合理性的判断，取决于两种公共利益在具体情况下的价值权衡。

本文在考察煽动性诽谤与美国宪法第一修正案所保障言论自由关系的基础上，从言论自由的意涵与转向入手分析煽动性诽谤存废之原由，并从民主的转型出发进一步阐释了煽动性诽谤存废及言论自由转向的制度基础。煽动性诽谤在1964年纽约时报案[12]中被正式宣布违宪。但是如果把煽动性诽谤视为犯罪，那么无论这个社会其它方面的特征是什么，都不能被称为自由社会。对政府和官员的诽谤则是更为严重的犯罪，因为它不仅破坏了社会和平，还丑化了政府的形象。

限于个人权利的言论自由限于个人权利的言论自由，源于宗教自由和思想自由，它关注的是某个人的自由的问题。查费教授在1919年以言论自由市场理论为基础赋予了言论自由追求真理和推动社会进步的公共利益。

对于纽约时报案的里程碑意义，卡尔文教授的评价是：对言论自由理论而言，纽约时报案是一场令人欣慰的革命。[19][英]约翰·密尔著：《论自由》，第12页。

美国民主制度经历了从共和民主到多元民主的转变，正是这种转变及其带来的司法审查理念的变化，终使作为政治权力的言论自由在纽约时报案中成为联邦最高法院言论自由案件判决的理论基础。共和主义始终将维护公共利益视为政府最重要的职责。[29]对言论自由这样一种模糊的态度经由斯托利、库利，一直到米克尔约翰才得以澄清。[31]这样言论自由所保障的自由就由个人主体性所要求的个人自由转变为民主社会所必须的政治自由。共和民主形式下，人们确信存在一种客观的公共利益，政府的目的即在于此。[33]要探讨美国言论自由由个人权利向政治权力的转向问题也须从美国民主制度着手。

See, Zechariah Chafee, Jr., Free Speech in the United States, p31.[24]250 U.S.616 (1919).[25]249 U.S.52 (1919).[26]Harry Kalven, Jr., the New York Times Case: The Central meaning of the First Amendment, p206.[27][美]亚历山大·米克尔约翰著：《表达自由的法律限度》，侯建译，贵阳：贵州人民出版社，2003年，第40页。[5]煽动性诽谤与美国宪法第一修正案所保障的言论自由之间的博弈一直构成1964年之前美国言论自由的主轴。

[21]Melvin L. Urofsky, A March of Liberty (Volume I), New York and Oxford, Oxford University Press, 2002, p47.[22]直到19世纪末20世纪初，与其它所有个人自由一样言论自由还被看作仅仅具有个人利益。其中最为明显的例子莫过于麦迪逊了。

对个人自由的这种认识，同样也存在于作为个人权利的言论自由中。多元民主及其带来的司法审查功能的转换终使得作为政治权力的言论自由成为司法判决的依据，并使煽动性诽谤失去了存在的制度基础，为现代美国言论自由的转向提供了最为根本的制度保障。

这一脉络也构成了我们理解美国宪法第一修正案早期所保障的言论自由的思想背景。[36]Stephen M. Feldman, Free Expression and Democracy in America, p370.[37]即使政治程序是公平、开放的，个人自由与少数者的权利也很难在多数决的民主原则下得到保护。故美国直至1964年纽约时报案明确了言论自由的政治权力属性后，煽动性诽谤方被彻底废止。[14]纽约时报案所阐明的言论自由的法理构成了美国言论自由法的现代基石 [15]，纽约时报案也因此被誉为美国宪法第一修正案历史上最重要的判例[16]。

政府可以为了公共利益对个人自由加以限制，但不能牺牲一部分利益来促进另一部分人的利益。事实上，只要我们将言论自由作为一项个人权利和自由，就无法废止煽动性诽谤，更无法理解卡尔文教授煽动性诽谤恰恰击中了民主社会的心脏的观点。

但煽动性诽谤在美国的废除并非一蹴而就，它经历了一个曲折的过程。[35]这种民主理论就使得普通民众丧失了享有权力意义上言论自由的政治基础。

在该案中布伦南大法官认为煽动性诽谤必须在这样一个背景下考虑，全国人民坚信这样一条原则：人们可以不受限制地、生动活泼地和完全开放地讨论公共事务，可以对政府和政府官员进行猛烈的、辛辣的，有时还是令人不悦的尖锐抨击。联邦最高法院在1919年Schenck v. United Statesc[8]案中明确了美国宪法第一修正案国会不得制定法律限制言论自由的规定不仅适用于对言论的事先审查，也适用于对言论的事后惩罚。

随着民主理念的转变，人们由对普遍公共利益的追求转向为对各种冲突利益协调的关注。[9]这使得煽动性诽谤失去了在布莱克斯通言论自由理论中所具有的当然合理性。对于这种关系，有历史学家指出：虽然美国模式比英国更加关注个人权利，但是个人主义的影响没有超过共和主义。二是，如何解决雅典民主以及殖民地民主实践中所暴露出来的多数人暴政问题，即确保占统治地位的多数人追求公共利益而不是多数人党派利益或者私利。

这与煽动性诽谤维护社会秩序的旨趣不谋而合。[38]See Stephen M. Feldman, Free Expression and Democracy in America, p380.[39]Jackson大法官的话可以作为这一观点的论据，他说：一个人的生命、自由、财产、言论自由、宗教自由、集会自由和其它一些基本权利不用进行表决，它们并不取决于选举的结果。

因此，事后的惩罚没有对思想自由造成任何限制。对言论自由保护更为根本的要求来自于多元民主本身。

他认为解决这一问题的基本依据是：人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防御。美国言论自由历史充分证明了这一点，该准则作为1964年之前美国言论自由案件的主导性原则，虽偶被用来保障言论，但基本上成为联邦最高法院对言论定罪的依据。